صدر العدد الأول بتاريخ 2 يونيو 2007

رئيس التحرير خالد هلال المطيري

العدد: 4843

رئيس التحرير خالد هلال المطيري

وجهة نظر: نظرات في فلسفة هيئة أسواق المال في تطبيق أهدافها

  • 27-07-2021

إن الهدف المبتغى من كتابة هذه المقالة هو توعية الجمهور حيال فلسفة هيئة أسواق المال في تطبيق قانونها، ولاسيما المادة الثالثة التي رسمت أهداف الهيئة، وهذه المادة في المجمل مستلة من مبادئ المنظمة الدولية للهيئات المشرفة على أسواق المال (الأيسكو). وأهدافها التي تتمحور حول المواضيع التالية:

* التعاون في عملية تطوير وتطبيق ورفع مستوى الالتزام بأهم المعايير الدولية في مجال سن التشريعات والرقابة وإنفاذ القانون، وذلك لحماية المستثمرين، والحفاظ على أسواق تتمتع بالعدالة والكفاءة والشفافية، ووضع الحلول المناسبة لمواجهة الأخطار النظامية وتحديدها.

* التحسين من عملية حماية المستثمرين، ورفع مستوى ثقتهم، ونزاهة أسواق الأوراق المالية، من خلال تعزيز عملية تبادل المعلومات بين أعضاء المنظمة، وعملية إنفاذ القانون والإشراف على الأسواق والأطراف الفاعلة فيها.

* تبادل المعلومات على المستويين الدولي والإقليمي، ومشاركة الأعضاء لتجاربهم في المجال الرقابي والتنظيمي، للمساهمة في تطوير أسواق المال والبنية التحتية لها، وتطبيق النظم والتشريعات المناسبة.

ومن الجدير بالذكر أن هيئة أسواق المال قد انضمت إلى هذه المنظمة في عام 2017، وتعمل بشكل فاعل كعضو في ثلاثٍ من اللجان الفنية المنبثقة من المنظمة من أصل ثماني لجان.

كما أنه يركن إلى رسالة الهيئة بتوفير نظام إشرافي ورقابي قائم على مبدأ العدالة والشفافية والنزاهة، ومواكبة أفضل الممارسات العالمية، وتتضمن المادة الثالثة سبعة أهداف منها:

1- تنظيم نشاط الأوراق المالية بما يتسم بالعدالة والتنافسية والشفافية.

2- تنمية أسواق المال وتنويع وتطوير أدواتها الاستثمارية مع السعي للتوافق مع أفضل الممارسات العالمية.

3- توفير حماية المتعاملين في نشاط الأوراق المالية.

4- تطبيق سياسة الإفصاح الكامل بما يحقق العدالة والشفافية، ويمنع تعارض المصالح واستغلال المعلومات الداخلية.

5- العمل على ضمان الالتزام بالقوانين واللوائح ذات العلاقة بنشاط الأوراق المالية.

6- تقليل الأخطار النمطية المتوقع حدوثها في نشاط الأوراق المالية.

وتجدر الإشارة إلى أن المشرع مد من نطاق اختصاص مجلس المفوضين في الهيئة، ومن ذلك ما حددته المادة الرابعة من القانون رقم 7 لسنة 2010 بشأن إنشاء هيئة أسواق المال وتنظيم نشاط الأوراق المالية وتعديلاته، لاسيما ما نص عليه البند (12) حيث جاء فيه... "القيام بكل المهام والاختصاصات الموكلة إليه في هذا القانون أو أي قانون آخر بهدف تلافي اضطراب السوق...".

وبذلك يشمل اختصاص الهيئة أية قوانين أخرى تعنى بنشاط الأوراق المالية، ومثال ذلك بعض القوانين الخاصة التي تحظر على الموظفين ممارسة العمل التجاري، إذ يعتبر بيع أو شراء الأسهم والسندات من قبيل الأعمال التجارية، وفقاً لما نصت عليه المادة الخامسة البند (6) من المرسوم بقانون رقم 68 لسنة 1980 بإصدار قانون التجارة.

كما أن الأشخاص الذين تتولى الهيئة رعايتهم والإشراف والرقابة عليهم ويشكل بعضهم منظومة سوق المال، هم كالتالي:

- البورصة والمقاصة.

- الوسطاء.

- الشركات المدرجة والأشخاص المرخص لهم أو المسجلون.

- المتعاملون بالسوق من مساهمين في شركات أو مساهمين محتملين.

والغاية المتوخاة من ذكر هؤلاء، هي ترتيب أهداف الهيئة في سريانها عليهم، وتحديد الأولى بالرعاية عند تنازع الأهداف عند التطبيق على النحو الآتي ذكره.

وغني عن البيان، أن الهيئة تعمل على هذه الأهداف وفقاً لجملة من المسارات، منها التالي:

(1) ترابط قانون هيئة أسواق المال مع القانون رقم 1 لسنة 2016 بإصدار قانون الشركات وتعديلاته وتكاملهما، مع سمو القانون الأول في التطبيق على الآخر بناء على المادة 164 من قانون الهيئة.

(2) الركون إلى قاعدة المشروعية في جميع أعمال الهيئة، من حيث صدور قرارات الهيئة، تنفيذا للقانون، واستناد الأعمال الصادرة عن الهيئة إلى القانون، وعدم مخالفة الأعمال الصادرة من الهيئة للقانون.

(3) من الصعوبة بمكان على الهيئة الاضطلاع بدورها وتحقيق أهدافها، ما لم تتضافر جهود أطراف عديدة، لاسيما قيام المساهم بدوره المنوط به، وتحفيز المضرور أو صاحب المصلحة، بتقديم شكوى إلى الهيئة أو بلاغ، ذلك أن الهيئة وجميع الجهات الرقابية النظيرة، بما لها من أذرع رقابية، ليس بمقدورها الوقوف على جميع التفاصيل وخبايا شبهات المخالفات. (انظر الكتاب الثالث إنفاذ القانون من اللائحة التنفيذية لقانون الهيئة).

(4) صدور جميع قرارات الهيئة أو إجراءاتها، سواء التنظيمية أو الرقابية، بناء على معلومات وافية تستقى من البيئة المحلية والعالمية وجميع الوحدات التنظيمية ذات العلاقة بالهيئة، وتستند قرارات الهيئة أو إجراءاتها التنظيمية إلى دراسة أفضل الممارسات العالمية واستطلاع آراء الجهات المعنية، وتستند قراراتها أو إجراءاتها الرقابية إلى الجزم واليقين، وليس الظن والتخمين. ولا تصدر القرارات أو التعليمات إلا بعد سبر أغوارها بعجرها وبجرها. ولا نلوم من ينقد الهيئة بحسن نية في بعض قراراتها، لأنه غير محيط بجميع المعلومات والظروف الملابسة لصدور القرار، ذلك أن القوس يعطي باريها.

وقد تحجم الهيئة عن الرد على ذلك النقد، نتيجة قيد السرية المقرر في المادة 150 من قانون الهيئة، أو إعمالا لقول المولى عز وجل "فأسرها في نفسه ولم يبدها لهم...". بيد أنه إذا كان النقد بسوء نية، فإنه يمتثل لقوله تعالى: "من يعمل سوءا يجز به.."، كما أن الهيئة قد تتأخر قليلا في اتخاذ بعض القرارات الرقابية التأديبية لصعوبة تجميع البيانات من بعض الأشخاص، تحقيقا لمبدأ الجزم واليقين، وليس الظن والتخمين، وتلتمس العذر في ذلك، لأن النائحة ليست كالثكلى.

(5) هديا بقول الله تعالى في مُحكم تنزيله: "أفمن يمشي مكباً على وجهه أهدى أمن يمشي سوياً على صراط مستقيم.."، فإن الهيئة لا تعمل وفق سياسة ردة الأفعال، بل وفق خطة استراتيجية متوسطة المدى، ينبثق منها خطط سنوية تنفيذية تحتوي على برامج ومشاريع ومبادرات وأعمال تطويرية موزعة على الوحدات التنظيمية في الهيئة، تخضع للمراقبة الإشرافية الدورية وفق مؤشرات قياس أداء إجرائية وتشغيلية. وللتدقيق بما يخص العقود الخاصة مع الجهات الخارجية من قبل ديوان المحاسبة. وتتمحور الخطة الاستراتيجية على مرتكزات أساسية تدور حول تحقيق أهداف الهيئة المرسومة في المادة 3 من قانون الهيئة وحول مبادئ منظمة الأيسكو وخطة الكويت التنموية، فضلاً عن تكامل أسواق المال بدول مجلس التعاون.

وتسعى الهيئة إلى الامتثال التام مع مبادئ منظمة الأيسكو، وفي آخر دراسة أجرتها الهيئة تبين امتثالها مع مبادئ الأيسكو بنسبة 92 في المئة، والعمل جارٍ على استكمال النسبة الباقية. وثمة ثلاثة أمور يحسن تسليط الضوء عليها، وذلك على النحو التالي:

أولاً: حقيقة العلاقة بين المساهم والشركة

لكي نفهم قرارات الهيئة الرقابية، لا بدّ أن نقف على حقيقة العلاقة بين المساهم والشركة، فالمساهم في الشركة بمنزلة الوكيل الذي انتخب موكله (مجلس الإدارة) في تمثيله في إدارة الشركة، وذلك في الجمعية العامة العادية للشركة، ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز "أن مجلس إدارة شركة المساهمة هو المختص بإدارتها وأن رئيسه وبقية أعضائه هم وكلاء عن الجمعية العامة للمساهمين، وتنتخبهم للقيام بأعمال الإدارة مقابل الحصول على أجر".

ويترتب على ذلك أن آثار التصرفات التي يجريها مجلس الإدارة تنصرف إلى الشركة بشكل مباشر بوصفها شخصا مستقلا يكتسب الشخصية الاعتبارية، ومن ثمّ إلى المساهم بشكل تلقائي بصفته الموكل أو الأصيل، وذلك على النحو الذي قررته المادة 57 من القانون المدني.

ويربط المساهمون في عقد الشركة وحدة مصالح تتمثل في نجاح الشركة في تحقيق أغراضها، ومن ثمّ جني الأرباح أو الخسائر. وبالتالي يقع على المساهم عبء محاسبة مجلس الإدارة على النحو المقرر بقانون الشركات في أثناء انعقاد الجمعية العامة، أو تقديم البلاغات أو الشكاوى للهيئة عند وجود شبهة مخالفات والاعتراض على قرارات الجمعية العامة عند وصول نسبة ملكية المساهمين المعترضين 5 بالمئة من رأس المال، سواء كانوا مجتمعين أو منفردين على النحو المقرر في المادة 73 من قانون الهيئة، والتي لا يقتصر نطاق تطبيقها على مسائل الاستحواذ، وإنما على أي قرار صادر عن الجمعية العامة ينطوي على إضرار بحقوق الأقلية.

ومن هذا المنطلق، فإن الهيئة إن أوقفت تداول أسهم شركة مدرجة، فإن ذلك يدعو بشكل غير مباشر المساهم إلى ممارسة دوره في توجيه مجلس الإدارة إلى معالجة المخالفات، على النحو المتاح في قانون الشركات أو قانون الهيئة، بدء دعوى المساهم الفردية وانتهاء بطلب عزل مجلس الإدارة، كما أنه يستهدف العمل على ضمان الالتزام بالقوانين واللوائح ذات العلاقة بنشاط الأوراق المالية، وفق ما نصت عليه المادة الثالثة البند 6 من قانون الهيئة، ويستهدف بالتالي حماية السوق والمتعاملين المحتملين في أسهم الشركة الموقوفة، وفي ذلك تقديم المصلحة العامة على المصالح الشخصية.

وفي ذلك إعمالا للقاعدة الأصولية في سمو المصلحة العامة على المصلحة الشخصية، ومصداقا لذلك نصت المادة 38/ 3 من قانون الهيئة على أنه

"يجب على البورصة ما يلي... أن تقدّم المصلحة العامة المعللة في حال تعارضها مع مصلحة البورصة أو أعضائها أو مساهميها أو إدارتها".

ويثور التساؤل حول المستثمر المضارب، ذلك أنه من المستقر عليه أن نية المشاركة في الشركة تضعُف لديه، بل تكاد تختفي، وهي من الأركان الأساسية التي يقوم عليها عقد الشركة، كما أجمع عليه فقه قانون الشركات، وليس هدفه كما نصّت عليه المادة الثالثة من قانون الشركات بأن يكون تأسيس الشركة بعقد يلتزم بمقتضاه شخصان أو أكثر بأن يساهم كل منهم في مشروع يستهدف تحقيق الربح بتقديم حصة من مال أو عمل لاقتسام ما ينشأ عن هذا المشروع من ربح أو خسارة، بمعنى عدم اتجاه إرادته نحو القيام بنشاط ذي تبعة، وأن يسهم كل الشركاء بهذه التبعة، (على النحو الذي قررته محكمة التمييز)، وإنما هدفه الاستفادة من ارتفاع وانخفاض السهم لتحقيق الربح أو في تطبيق استراتيجية التحوط باستخدام الأدوات الاستثمارية المتاحة في أسواق المال، لذلك فهو ينتهج سياسة تتسم بالمخاطر المرتفعة، وعليه تحمّل تبعة ذلك، دون نفي الحماية المقررة له في اللائحة التنفيذية لقانون هيئة أسواق المال، ولاسيما الكتاب الرابع عشر "سلوكيات السوق".

ثانياً: الموازنة بين حماية حقوق الأقلية ومبدأ الديمقراطية في إدارة شركة المساهمة:

وفقاً لمبادئ القانون رقم 1 لسنة 2016 بإصدار قانون الشركات وتعديلاته فإن إدارة الشركة تقوم على مبدأ الغلبة للأغلبية في اتخاذ القرارات، بيد أن ذلك مقيد بعدم الإجحاف بحقوق الأقلية على النحو المقرر في المادة 220 من قانون الشركات، وعلى الرغم من أن هذه المادة تجيز الطعن أمام القضاء على قرارات الجمعية العامة العادية وغير العادية من عدد من المساهمين، الذين يملكون 15% على الأقل من رأس المال عند توافر الشروط، فإن المادة (73) من قانون الهيئة نزلت بنصاب من له حق الاعتراض إلى 5% من المساهمين الذين يدعون الإضرار بحقوقهم، ويقدم الاعتراض من المساهمين سواء مجتمعين أو منفردين. والهيئة عندما توازن بين المصالح تنظر إلى التالي:

(1) - أهمية عدم تعسف الأقلية في ممارسة حق الاعتراض على قرار صادر من الأغلبية.

(2) - يقع على المعترضين عبء إثبات الإضرار بحقوقهم، لأن الأصل صحة القرار الصادر من الأغلبية في جمعية عامة عقدت بصورة قانونية.

(3) - إجراء الدراسة الفنية والقانونية للوقوف على مدى وجود الإضرار بحقوق الأقلية، وفق ما هو مقدم من المعترضين أو وفق الرأي الذي تهتدي إليه الهيئة.

(4) - اتخاذ القرار النهائي من أعلى سلطة بالهيئة وفق جدول الصلاحيات، ممثلة بمجلس المفوضين، بعد إبداء جميع الوحدات التنظيمية ذات العلاقة رأيها بالموضوع.

وتجدر الإشارة إلى أن جميع الاعتراضات المقدمة من المساهمين على قرارات الجمعية العامة بناء على المادة (73) من قانون الهيئة تنصب حول طلب الانسحاب الاختياري من البورصة.

وعلى الرغم من تضمن قانون هيئة أسواق المال ولائحته التنفيذية كثيراً من القواعد التي تضمن حماية حقوق الأقلية من المساهمين، فإنها تظل غير ذات أثر طالما كان المساهم غافلا عنها ولم يعترض على حرمانه منها، من تلك القواعد التي استحدثتها الهيئة لحماية حقوق الأقلية والتي تستند إلى أفضل الممارسات العالمية ما تضمنته القاعدة السادسة (تعزيز السلوك المهني والقيم الأخلاقية) والسابعة (الإفصاح والشفافية بشكل دقيق وفي الوقت المناسب) والثامنة (احترام حقوق المساهمين) من الكتاب الخامس عشر بشأن حوكمة الشركات، حيث لا يحمي القانون مَن تقاعس في طلب حقه، أو على أقل تقدير لا يمكن ضمان توفير الحقوق إلا بتضافر جهود الهيئة مع المساهم أو المبلغ جنبا إلى جنب. وغني عن البيان أن جميع خطط الهيئة التنفيذية السنوية تتضمن مشاريع أو أعمالاً تطويرية بغية تعزيز مبدأ حماية حقوق الأقلية. بما يشمل عقد الورش التوعوية لعامة الجمهور لتعزيز الثقافة الاستثمارية لديهم بشأن الأدوات المتاحة في أسواق المال والحقوق والواجبات المرتبطة بها.

ثالثاً: معايير توفيق التنازع

بين بعض أهداف الهيئة:

حددت المادة الثالثة من قانون هيئة أسواق المال أهدافها السبعة، وبعضها متصل بتحقيق مصلحة عامة بشكل كلي أو جزئي وبعضها الآخر بمصالح خاصة، وفي ضوء إعمال الهيئة لأهدافها قد تتصادم أو تتعارض الأهداف من بعضها في اتخاذ بعض القرارات التنظيمية أو الرقابية، وثمة بعض المبادئ غير المكتوبة وإنما تسري تقريبا بشكل تلقائي، ومن هذه المبادئ أنه:

- عندما تقوم الهيئة بتنظيم عمل جديد فإنها تعمل على التقليل ما أمكن من القيود على الشركات الخاضعة لرقابتها إلى الحد الذي ليس من شأنه الإضرار بالمتعاملين. وهنا يكمن التحدي في إيجاد الميزان العادل، ذلك أن زيادة القيود على الشركات تؤدي إلى الحد من الابتكار والتطوير والمنافسة والتخفيف منها قد يؤدي إلى الإضرار بالمتعاملين. وعلى هذا الأساس فإن التنظيم يكون بشكل أساسي للخاضعين لرقابة الهيئة، أما القيود فتوضع لحماية المتعاملين.

- عندما تدرس الهيئة استحداث عمل جديد أو تطويره فإن الغلبة للرأي الفني المبني على أفضل الممارسات العالمية، وبما لا يصطدم بشكل عنيف مع البيئة المحلية، حيث يتعين التدرج في التطبيق، بغية تكوين ثقافة الممارسة والقبول، ما لم يتعارض ذلك مع صريح القانون في قواعده الآمرة.

- إذا وضع القيد في التنظيم فإنه يكون بالقدر اللازم لحماية المصلحة المعتبرة ولا يزيد عن ذلك.

- مصالح الأشخاص الخاضعين لرقابة الهيئة معتبرة ما لم تتعارض مع القانون أو يكن من شأنها الإضرار بالمتعاملين.

- تعمل الهيئة على التنسيق والتوفيق بين مصالح الأشخاص الخاضعين لرقابة الهيئة ومصالح المتعاملين معهم ما أمكن ذلك وفق أفضل الممارسات العالمية، على أن تسمو المصلحة العامة على المصالح الخاصة.

- الالتزام بصريح القانون في قواعده الآمرة مقدم على جميع المصالح لأنه يمثل النظام العام.

- وإذا تعارض القانون في قواعده الآمرة مع أفضل الممارسات العالمية المستقرة، فإن الهيئة تعمل على تعديلها في إطار الإجراءات الدستورية.

وخاتمة القول فإن هيئة أسواق المال تنتهج سياسة حصيفة في ممارسة الأعمال الرقابية على الشركات، تستند إلى معنى قوله تعالى "ولا تجهر بصلاتك ولا تخافت بها وابتغ بين ذلك سبيلا"، فهي لا تتربص بالأشخاص بغية ارتكاب المخالفات ولا تعمد إلى تصيدها، وإنما تسعى إلى الأخذ بيد الشركات نحو تفادي ارتكاب الأخطاء التي تشكل مخالفات أو جرائم، ولكن في المقابل لا يروق لها على الإطلاق عند رصد المخالفات أو الجرائم الالتفات عنها، كما لا تتوانى في الإحالة للنيابة العامة عند رفض الأشخاص تزويد الهيئة بالبيانات أو المعلومات المطلوبة أو تزويد الهيئة ببيانات غير صحيحة أو مضللة، بالمخالفة للمادة (127) من قانون الهيئة، ولا تمايز في ذلك بين صغير أو كبير. وذلك قائم على رسالة هيئة أسواق المال بتوفير نظام إشرافي ورقابي داعم لبيئة استثمارية جاذبة وتنافسية في دولة الكويت قائمة على مبدأ العدالة والشفافية والنزاهة تواكب أفضل الممارسات الدولية. اللهم أحسن عاقبتنا في الأمور كلها وأجرنا من خزي الدنيا وعذاب الآخرة. وآخر دعونا أن الحمد لله رب العالمين.

* أ. د. أحمد عبدالرحمن الملحم رئيس مجلس مفوضي هيئة أسواق المال- المدير التنفيذي

أ. د. أحمد عبدالرحمن الملحم